به گزارش مجله شبانه باشگاه خبرنگاران، نظم عمومي از مهمترين نهادهاي حقوقي است که در نظام حقوق تمام کشورها جايگاه ويژه‌اي دارد. با وجود اينکه اصطلاح نظم عمومي از قرن نوزدهم به بعد، از حقوق کشور فرانسه به حقوق ساير کشورها راه يافت، ماهيت آن در سابقه حقوق کشورها وجود داشته و از ديرباز نقش مهمي در تحديد اراده اشخاص ايفا ‌کرده است.

اين نهاد رابطه بسيار تنگاتنگي با منافع اجتماعي دارد و حتي بسياري از حقوق‌دانان در تعريف نظم عمومي آن را به منافع جامعه تعريف کرده‌اند. از آنجا که منافع از مفاهیم نسبي است و تغيير زمان و مکان باعث تغيير مفهوم آن مي‌‌شود،ماهيت نظم عمومي نيز امري متغير و نسبي جلوه‌ می‌کند که قلمرو آن با توجه به تغييرات شرايط اجتماعي و اقتصادي، گسترده و تنگ مي‌شود و همين نسبي بودن ماهيت ، باعث اختلاف‌ نظرهاي فراواني درباره تعريف، مبنا و قلمرو نظم عمومي شده است.
 
 درباره نظام عمومی

نظم عمومي يک نهاد بسيار وسيعي است که مطالعه تمام جوانب آن از حوصله اين نوشتار خارج است. هدف در اين بررسي، مطالعه نظم عمومي در ارتباط با اعمال حقوقي است.

اين اصطلاح در کتاب‌فقهاي اخير اماميه ديده می‌شود . ماده 975 قانون مدني ايران در اين زمينه مقرر مي‌دارد: «محکمه نمي‌تواند قوانين خارجي و يا قراردادهاي خصوصي را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و يا به واسطه جريحه‌دار کردن احساسات جامعه يا به‌علت ديگر مخالف با نظم عمومي محسوب مي‌شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرا قوانين مزبور اصولا مجاز باشد.»

يکي از مسايل مهمي که در اين راستا مطرح مي‌شود، مساله مربوط به تشخيص قوانين امري از قوانين تکميلي است که در فقه نيز تحت عنوان تميز حق از حکم مطرح شده است. بسياري از حقوقدانان براي تمايز اين دو نوع قانون از هم، به مفهوم نظم عمومي ارجاع داده‌اند. به اين معنا که هر قانوني که مربوط به نظم عمومي باشد از قوانين امري بوده و قوانيني که مربوط به نظم عمومي نباشد از قوانين تکميلي است. بنابراین شناسايي دقيق نظم عمومي مي‌تواند در اين زمينه نيز بسيار کارساز باشد.

   اختلاف نظر درباره منابع

با وجود آنکه نسبي بودن مفهوم نظم عمومي باعث اختلافي ميان حقوقدانان شده است در مورد منابع آن نيز اختلاف ‌نظر وجود دارد.

از آنجا که «قانون» در فرانسه حاصل انقلاب بزرگي بود که مردم آن ديار برای به ثمر رسيدن آن رنج‌هاي بي‌شماري متحمل شده بودند، بسياري از حقوق‌دانان فرانسوي براي حفظ آزادي‌هاي معاملاتي و جلوگيري از تجاوز به حريم قانون که هدفش دفاع و حمايت از حقوق اشخاص است، «قانون» را تنها منبع نظم عمومي معرفي کردند. اما بايد ديد آيا واقعا قانون منبع منحصر نظم عمومي است يا منابع ديگري نيز مي‌توان براي آن قايل شد؟ آيا اخلاق حسنه از منابع نظم عمومي به‌شمار مي‌رود؟ و آيا نهاد اخلاق حسنه غير از نظم عمومي است يا با آن مرتبط است؟ و ديگر اينکه دکترين و اراده افراد مي‌توانند از منابع نظم عمومي به‌شمار آيند يا خير؟
 
 عقود در گذشته‌های دور

در گذشته‌هاي دور عقود به‌ صورت تشريفاتي صورت مي‌گرفت و در صورت عدم رعايت اين تشريفات، آثاري بر آن عقد مرتبت نمي‌شد. نيز براي عقود نامعين يعني عقودي که نام خاصي براي آنها در قانون وجود نداشت اعتباري قائل نبودند. عقود تشريفاتي هم در حقوق رم و هم در حقوق اسلام متداول بوده است، به‌ طوري که در حقوق اسلام، برخي از فقها قايل به توقيفي بودن عقود بودند و حتي موقعي که بحث راجع به صحت و عدم صحت عقود معاطاتي مطرح مي‌شود، عده‌اي از فقها به استناد توقيفي بودن عقود آن را باطل و عده‌اي هم آن را موجود اباحه مي‌دانند.

 اما عده‌اي ديگر نيز قايل به حاکميت اراده بودند، عقود ابتدايي را درست مي‌دانسته‌اند و حتي فقهاي اماميه اين مشکل را از طريق عقد صلح و شروط ضمن‌العقد رفع مي‌کرده‌اند. تمام اين مسايل و راه‌حل‌هايي که براي آنها انتخاب شده، نشان‌دهنده تاثير قلمرو نظم عمومي بر قلمرو آزادي اعمال حقوقي است.
 
 استقلال اراده در زمينه ايقاعات

از مسايل مهم ديگري که امروزه مطرح مي‌شود اصل استقلال اراده در زمينه ايقاعات است و در اين راستا اختلاف شديدتر است. در اين زمينه نياز به بررسي است که قلمرو نظم عمومي تا چه اندازه جلوي حاکميت اراده فرد را مي‌گيرد و تا چه حدي اشخاص مي‌توانند تنها با قصد انشاي يک جانبه خود، ماهيت حقوقي را ايجاد کنند؟

هرگاه بحث از حاکميت اراده مطرح مي‌شود، مکتب اصالت فرد و مکتب اصالت اجتماع نيز به ‌دنبال آن مطرح مي‌شود و اين مباحث با آنکه محصول کشورهاي اروپايي است، حقوق اسلام نيز اين مسائل را به شکل ديگري در خود پرورانده است. دو اصل برائت و احتياط از اصول عمليه بسيار مهمي هستند که در اصول فقه از آنها بحث مي‌شود. اصل اباحه که از آن به اصل برائت شرعي نيز تعبير مي‌شود از اصل برائت نشأت مي‌گيرد که طرفداران اين اصل، قايل به اصل آزادي قراردادي هستند. اما طرفداران اصل حذر که از اصل احتياط نشأت مي‌گيرد، قايل به توقيفي بودند عقود هستند؛ بنابراین مي‌‌توان گفت که از ديدگاه اين دسته از فقها نظم عمومي اصل و آزادي قراردادي استثناست.

قبول اصل آزادي اعمال حقوقي مستلزم نتايجي است که قوانين و مقررات اين نتايج را به‌ طور کامل نپذيرفته و محدوده آنها را تنگ کرده‌ است. در مورد تعارض قوانين در زمان و اينکه کدام قانون حاکم بر آثار عمل حقوقي است نيز نظم عمومي چهره ديگري مي‌يابد و تعادل قراردادي را به هم مي‌ريزد.
 
 معانی نظم عمومي در حقوق خصوصي

نظم عمومي در حقوق خصوصي در دو معنا مي‌تواند به کار رود. در معناي اول، نظم عمومي عبارت است از مجموع محدوديت‌هايي که آزادي اراده اشخاص را فرا گرفته و در واقع محدوده آزادي اراده است. نظم عمومي در اين مفهوم شامل مقرراتي مي‌شود که محدوديت‌هايي را خارج از چارچوب اعمال حقوقي بر اراده اشخاص تحميل مي‌کند؛ مانند مشروعيت جهت در اعمال حقوقي و هم شامل مقرراتي مي‌شود که تشکيل و ايجاد اعمال حقوقي مبتني بر آنها است همچنین مانند مقررات مربوط به اهليت، قصد و رضا. نظم عمومي در معناي دوم فقط شامل مقرراتي است که محدوديت‌هايي را از خارج بر اعمال حقوقي تحميل مي‌کند؛ مانند بطلان عمل حقوقي که موضوع آن نامشروع است يا عمل حقوقي که جهت آن نامشروع است.

براي نظم عمومي تقسيم‌بندي‌هاي مختلفي صورت گرفته است. شايد به ظاهر، به نظر مي‌رسد نظم عمومي داراي ماهيت چندگانه است اما بايد دانست که برشمردن اقسام مختلف براي نظم عمومي دليل بر اين نيست که چند نوع نظم عمومي وجود دارد که مغاير يکديگرند، بلکه نظم عمومي در برخي روابط و برخي اوضاع چهره خاصي مي‌يابد. مثلا نظم عمومي در روابط داخلي و روابط بين‌المللي داراي ماهيت واحدي است ولي در هر يک از اين حوزه‌‌ها، چهره خاصي مي‌يابد. حتي در روابط داخلي نيز در زمان تعارض قوانين، نظم عمومي چهره خاصي مي‌يابد.
 
 چرا نظم عمومی تعریف دقیق ندارد؟

به دليل نسبي بودن مفهوم نظم عمومي، هيچ مقنني قادر به ارايه تعريف و فرمول کلي برای تعيين مصاديق اين مفهوم نيست. بنابراین براي مشخص کردن موارد مشکوک، که مربوط به نظم عمومي است يا خير، بايد اصلي بنا شود که در مواقع ترديد بتوان از طريق اين اصل از حالت تحير خارج شد. از آنجا که بحث ما مربوط به قلمرو اعمال حقوقي است، اصل مذکور در اين زمينه بايد با توجه به اصل آزادي اعمال حقوقي بنا شود.

این اصل، اصل تکميلي بودن قوانين است. منتها مراد از تکميلي بودن قوانين فقط مقررات مدون و موضوعه نيست بلکه منظور اين است که هرجا ترديد کنيم موردي از مصاديق نظم عمومي است يا خير، بايد مطبق اين اصل گفت که مربوط به نظم عمومي نيست و اصل آزادي اعمال حقوقي حاکم است. اصل آزادي اعمال حقوقي در حقوق اسلامي نيز سابقه دارد و تحت عنوان اصل اباحه مورد بررسي قرار گرفته است.

به‌نظر مي‌رسد نظم عمومي تعيين‌کننده قلمرو اصل آزادي اعمال حقوقي است نه بالعکس زيرا مصالح و منافع افراد در حالت اجتماعي بر منافع آنها بدون لحاظ حالت اجتماعي، برتري دارد و هرجا يقين داشته باشيم موردي مربوط به منافع جامعه است مسلما چنين نفعي بر نفع اشخاص مقدم است.

در گذشته‌هاي دور به دليل تشريفاتي و توقيفي بودن اعمال حقوقي، قلمرو نظم عمومي وسيع بود ولي کم‌کم با از ميان رفتن اين تشريفات و ظهور اصل حاکميت اراده در فلسفه و گسترش آن به ساير علوم از جمله حقوق، اصل آزادي قراردادي در زمينه قراردادها فرصت ظهور پيدا کرد و به آرامي قلمرو نظم عمومي رو به کاهش نهاد. اما پس از چندي دوباره به دليل پيشرفت علوم و گسترش منابع و تاثير آنها در شرايط اجتماعي و اقتصادي جوامع که منجر به مداخله دولت‌ها در امور خصوصي اشخاص شده است، قلمرو نظم عمومي رو به فزوني مي‌گيرد.